قرارداد ساخت ، بهره‌ برداری و انتقال (BOT) و قرارداد مشارکت در ساخت

در این مطلب قصد داریم به ویژگی‌های دو نوع از قراردادهای مهم سرمایه‌گذاری به خصوص سرمایه‌گذاری خارجی بپردازیم. توجه به این قراردادها از آنجا مهم است که در این قراردادها سرمایه‌های زیادی به کار گرفته می‌شود و کوچکترین اشتباه می‌تواند خسارات زیادی به بار بیاورد. با ما در مجله حقوقی وکیلا همراه باشید تا بیشتر در رابطه با قرارداد ساخت ، بهره برداری و قرارداد بی او تی  آشنا شوید.

قرارداد ساخت، بهره‌برداری و انتقال نوعی قرارداد ساخت است که بر اساس آن بخش خصوصی با دریافت مجوز از بخش دولتی یا عمومی اقدام به طراحی تأمین مالی تأمین، کالا، ساخت و بهره‌برداری یک پروژه یا مجموعه‌ای از چند پروژه برای مدت زمان مشخصی می‌نماید و پس از اتمام زمان مورد نظر مالکیت تأسیسات مورد نظر به مالک که همان دولت یا بخش عمومی است برگردانده می‌شود. در طول مدت بهره‌برداری مورد اشاره بخش خصوصی مجاز است با اعمال عوارض، اجاره بها، فروش محصولات رهن و… به نحو مناسب از استفاده کنندگان از تأسیسات مبالغی را دریافت و هزینه‌های ساخت، بهره‌برداری تعمیرات و سود سرمایه خود را بازیافت نماید.

قرارداد بی او تی (BOT) مخفف سه واژه Build, Operate and Transfer به معنای ساخت بهره‌برداری و واگذاری است و به قراردادهایی اطلاق می‌شود که براساس آن، طرحی با مجوز دولت و از طرف دستگاه دولتی برای ساخت به یک شرکت خصوصی واگذار می‌گردد؛ پس از ساخت، امتیاز بهره‌برداری از طرح برای مدتی به شرکت سازنده داده می‌شود و او مالک طرح و منافع حاصل از آن می‌گردد و بعد از انقضای مدت قرارداد مالکیت طرح به دولت طرف قرارداد انتقال می‌یابد. در قرارداد مذکور منعی وجود ندارد که یک طرح از جانب بخش خصوصی به بخش خصوصی دیگر واگذار شود؛ اما از آنجا که در غالب این قراردادها دولت به عنوان یکی از طرفین عقد قرار می‌گیرد، در تعریف‌هایی که ارائه می‌شود به دولت به عنوان یکی از ارکان اصلی تعریف اشاره می‌شود. همچنین لازم نیست که سرمایه‌گذار یک بخش خارجی باشد. در نمونه‌هایی از قرارداد بی او تی طرح به بخش خصوصی داخلی واگذار شده است؛ اما از آنجا که معمولاً بخش داخلی توان فنی و مالی لازم برای اجرای طرح را در اختیار ندارد؛ لذا حضور سرمایه‌گذار خارجی در این دست قراردادها بسیار شایع است؛ بنابراین در یک قرارداد متعارف بی. او. تی پروژه‌ای توسط یک شرکت خصوصی، با مجوز دولت ساخته می‌شود و پس از ساخت، برای مدتی، مورد بهره‌برداری آن شرکت قرار می‌گیرد و پس از انقضای مدت قرارداد، پروژه بــه دولت طرف قرارداد منتقل می‌شود به عبارتی دیگر دولت به یک کنسرسیوم خصوصی متشکل از شرکت‌های خصوصی امتیاز می‌دهد تا کنسرسیوم مطابق قرارداد تأمین مالی یک طرح زیربنایی را عهده‌دار شده آن را بسازد و در ازای مخارجی که تقبل کرده برای مدتی از پروژه ساخته شده بهره‌برداری کند و پس از سپری شدن مدت قرارداد پروژه و حق استفاده از آن را مجاناً به دولت منتقل نماید.

قرارداد ساخت، بهره‌برداری و انتقال، قراردادی است که با توجه به تعهدات سنگینی که در آن وجود دارد اشخاص زیادی در آن در درگیر هستند از جمله آنها می‌توان به طرف‌های ذیل اشاره کرد:

دولت: یکی از طرف‌های اصلی قرارداد بی او تی دولت است که اجازه می‌دهد در قلمرو خود یک کنسرسیوم خصوصی، ساخت یک پروژه زیربنایی و تأمین مالی آن را تقبل کرده و پس از ساخت، برای مدتی از آن بهره‌برداری کند. در عمل یکی از نهادهای دولتی مسئولیت پروژه را به عهده می‌گیرد و در نهایت پروژه به همان نهاد منتقل می‌شود.

کنسرسیوم: طرف دوم قرارداد بی او تی تعدادی کارگزار خصوصی است که در یک شرکت تحت عنوان کنسرسیوم تشکیل شده و به طور مشترک مسئولیت تأمین مالی، ساخت، اجرا و بهره‌برداری از پروژه را تقبل می‌کنند.

پیمان کاران: این دسته از طرف قرارداد بی او تی ممکن است متعدد و متنوع باشند که به حسـب مورد ممکن است وظیفه مطالعات ابتدایی، پروژه ساخت پروژه عرضه ماشین‌آلات ابزار و مصالح مورد نیاز برای ساخت پروژه نصب ماشین‌آلات بهره‌برداری عرضه مواد اولیه و دیگر مایحتاج برای بهره‌برداری و غیره را به عهده گیرند.

با وجود ساز و کار نسبتاً پیچیده، بی او تی، مبنای ساده‌ای دارد. همـین کـه بـیـن دولـت و یـک نـهـاد خصوصی قراردادی مبتنی بر ساخت پروژه‌ای بسته می‌شود و نهاد موظف به اجرای ساخت و انجام تعهدات می‌شود، قرارداد ساخت و بهره‌برداری و انتقال شکل می‌گیرد.

در طرح بی. او. تی، غالباً یک قرارداد کلید در دست وجود دارد که قرارداد طراحی، تهیه تجهیزات و ساخت نامیده می‌شود. منظور از قراردادهای کلید در دست، قراردادهایی است که طی آن، یک طرح، طراحی و ساخته شده و کارفرما تنها با فشار دادن یک کلید آن را به راه می‌اندازد در این قرارداد، مسئولیت و خطر کیفیت محصول و اتمام کار با پیمانکار بوده و شرکت نقش کارفرما را دارد در حقیقت شرکت، تعهد خود در ساخت طرح را با انعقاد قرارداد ساخت و از طریق پیمانکاران انجام می‌دهد. در تهیه این قرارداد به این نکته توجه می‌شود که حقوق و تعهدات پیمانکار در برابر، شرکت حتی الامکان منطبق با تعهدات شرکت در برابر دولت در قرارداد اعطای طرح باشد تا با انجام تعهدات، پیمانکار، تعهدات شرکت در برابر دولت نیز مطابق مفاد تعهد انجام شود.

به شما پیشنهاد میکنیم بررسی حقوقی مسئولیت پیمانکار هنگام تأخیر در اجرای قراردادهای پیمانکاری در حقوق ایران و فیدیک را مطالعه نمایید.

در مطالب زیر به ویژگی‌های مهم این قرارداد اشاره کرده‌ایم:

لزوم یا جواز قرارداد ساخت، بهره‌برداری و انتقال

مبنای حقوقی اصل لزوم، ماده ۲۱۹ قانون مدنی است که ماده مذکور اصلی را تأسیس کرده است که اعلام می‌دارد هر عقد لازم است و باید اجرا شود مگر در مواردی که قانون معین کرده است. قرارداد ساخت، بهره‌برداری و انتقال نیز، از جمله عقودی است که بر اساس ماده ۲۱۹ ق.م لازم بوده و متن مخالفی در قانون مبنی بر جواز این قرارداد وجود ندارد.

معین یا نام معین بودن

در حقوق ایران قرارداد بی او تی با قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارجی برای نخستین بار وارد نظام قانونی شده است. ماده ۳ این قانون مقرر می‌دارد:

سرمایه‌گذاری‌های خارجی که بر اساس مفاد این قانون پذیرفته می‌شوند از تسهیلات و حمایت‌های این قانون برخوردارند. این سرمایه‌گذاری‌ها به دو طریق زیر قابل پذیرش هستند و بند دوم این ماده به قرارداد ساخت، بهره‌برداری و انتقال اشاره می‌کند: «سرمایه‌گذاری‌های خارجی در کلیه بخش‌ها در چهارچوب روش‌های مشارکت مدنی، بیع متقابل و ساخت، بهره‌برداری و واگذاری» که برگشت سرمایه و منافع حاصله صرفاً از عملکرد اقتصادی طرح مورد سرمایه‌گذاری ناشی می‌شود و متکی به تضمین دولت یا بانک‌ها و یا شرکت‌های دولتی نباشد.»

همان گونه که از این ماده برداشت می‌شود، قرارداد مزبور در قانون فوق الذکر نام خاصی به خود گرفته است و با توجه به این نکته می‌توان قرارداد ساخت، بهره‌برداری و انتقال را جزو عقود معین دانست.

معوض یا غیر معوض بودن قرارداد ساخت، بهره‌برداری و انتقال

عقودی که بر حسب طبیعت خود دارای دو مورد بوده و هریک از دو طرف در برابر مالی که می‌دهد یا دینی که برعهده می‌گیرد مال یا تعهد دیگری را برای خود تحصیل می‌کند، معوض می‌گویند.

در عقود معوض دو تعهد متقابل وجود دارد به این صورت که هر یک از دو طرف در همان حال که از دیگری طلبکار است، مدیون او نیز هست. در حالی که در عقود مجانی التزام تنها از یک سو است و نقش متعهدله تنها قبول دین یا ملکیت است.

قرارداد ساخت، بهره‌برداری و انتقال جزء عقود معوض است، به این ترتیب که دولتی که طرف قرارداد است تعهداتی بر عهده دارد که شامل ایجاد بستر مناسب برای موفقیت شرکت طرح و اعطای مشوق‌های مالی و غیرمالی و معافیت‌های مالیاتی و… است. از طرف دیگر شرکت یا نهاد خصوصی نیز تعهداتی از قبیل ساخت تأسیسات مطابق نوع و کیفیت مورد توافق ساخت در زمان مقرر، تکلیف به پرداخت خسارت ناشی از نقض تعهد قراردادی رعایت قوانین داخلی کشور، میزبان راه‌اندازی طرح و انتقال مالکیت و تکنولوژی و حق اختراعات به دولت، رعایت حداقل استانداردهای زیست محیطی و مانند آن را بر عهده دارد.

بنابراین، قرارداد ساخت، بهره‌برداری و انتقال را باید ذیل عقود معوض دسته‌بندی نمود.

زمانی که از قرارداد مشارکت در ساخت سخن گفته می‌شود اولین چیزی که به ذهن می‌رسد، عقد شرکت است. ماده ۵۷۱ ق.م در تعریف شرکت مقرر می‌دارد: اجتماع حقوق مالکین متعدد در شیء واحد به نحو اشاعه.

در تعریف عقد شرکت گفته شده است: عقدی است که به موجب آن دو یا چند شخص به منظور تصرف مشترک و تقسیم سود و زیان و گاه مقصد، دیگر حقوق خود را در میان می‌نهند تا به جای آن مالک سهمی مشاع از این مجموعه شوند اتحادی که بین مالکان در باب ایجاد اشاعه حقوقی بـه وجـود می‌آید، برای این است که اموال به شیوه خاص و به وسیله اشخاص معین اداره شود و سود و زیان ناشی از این اقدام بین شرکا تقسیم شود؛ بنابراین هدف عقد شرکت نیز باید در تعریف آن جای شایسته‌ای داشته باشد و همین نکته است که به عقد معنی می‌دهد و آن را از اشاعه ساده جدا می‌سازد.

برای تحقق شرکت، باید دو یا چند حق مالکیت با هم درآمیزد هدف از اجتماع حقوق مالکین، رسیدن به یک نفع مشترک است در واقع با تحقق، شرکت مالکیت‌های جزء اصالت خود را از دست می‌دهند و در یک مالکیت جمعی و مشترک ادغام می‌شوند این اجتماع مالکیت‌ها ممکن است به ایجاد یک شخصیت حقوقی منجر شود. این حالت اجتماع و امتزاج حقوق چند مالک در هر جزء از مال مشترک و انتشار هر حق در مجموع اجزاء اشاعه نامیده می‌شود.

طبق ماده ۱ دستورالعمل اجرایی مشارکت مدنی مصوب ۱۳۶۳/۱/۱۹ شورای پول و اعتبار مشارکت مدنی عبارت است از «در آمیختن سهم الشرکه نقدی و یا غیر نقدی متعلق به اشخاص حقیقی و یا حقوقی به نحو مشاع به منظور انتفاع طبق قرارداد».

برخی مواقع، شخصی که مالک قطعه زمینی است و می‌خواهد در آن ساختمانی احداث کند، سرمایه کافی برای این کار ندارد؛ بنابراین با شخصی که سرمایه دارد و صاحب مصالح ساختمانی است، جهت احداث ساختمان، توافق و مشارکت می‌کند که پس از احداث و تکمیل واحدهای آپارتمانی، هر کدام، مالک تعدادی از واحدها شوند.

مال مشاع یا مشترک می‌تواند عین خارجی باشد؛ مانند خانه و باغ مشترک و می‌تواند منفعت باشد؛ مانند منفعت خانه مورد اجاره که در اثر فوت مستأجر به ورثه منتقل شده باشد، و یا حق باشد؛ مانند حق خیار، حق شفعه و طلب که در نتیجۀ فوت مورث به ورثه منتقل شود؛ بنابراین در مشارکت در ساخت آورده سفارش‌دهنده، زمین متعلق به خود و آورده سازنده هم منفعت خود که همان کار است و هم مصالح مورد نیاز است.

حال با توجه به مطالبی که آورده شد، باید دید که آیا می‌توان قراردادهایی کـه بـیـن صاحبان زمین با سازندگان واحدهای آپارتمانی منعقد می‌شود را عقد شرکت دانست؟

در قرارداد مشارکت در ساخت، طرفین قرارداد توافق می‌کنند که یکی از طرفین، قطعه زمین و عرصه‌ای معلوم و مشخص را با پلاک ثبتی معین که بیشتر قیمت روز آن به وسیله کارشناس رسمی تقویم و مشخص گردیده به عنوان آورده خود جهت مشارکت در ساخت آپارتمان به میان نهد و طرف دیگر که در واقع همان سازنده است، تعهد به ساخت و احداث آپارتمان مورد توافق را با تأمین تمامی هزینه‌ها و انجام تکالیف قانونی را عهده‌دار می‌گردد و آپارتمان مورد توافق را احداث می‌نماید. بند یک تبصره ماده یک قانون پیش فروش آپارتمان مقرر می‌دارد:

تبصره ماده ۱: اشخاص ذیل نیز می‌توانند در چهارچوب این قانون و قراردادی که به موجب آن زمینی در اختیارشان قرار می‌گیرد، اقدام به پیش فروش ساختمان نمایند:

بند ۱: سرمایه‌گذارانی که در ازای سرمایه‌گذاری از طریق احداث بنا بر روی زمین متعلق به دیگری، واحدهای ساختمانی مشخصی از بنای احداثی بر روی آن زمین ضمن عقد آنان اختصاص می‌یابد …… سند و به موجب رسمی به عده‌ای از نویسندگان معتقدند همان گونه که از تبصره و بند اول آن در می‌یابیم، قانون‌گذار سعی دارد قراردادهای مشارکت در ساخت نیز تحت لوای قانون پیش فروش آپارتمان قرار گیرند.

سؤالی که در اینجا به ذهن می‌رسد این است که آیا منظور مقنن از وضع این مقرره، این است که بعد از آنکه سرمایه‌گذار با مالک زمین قرارداد مشارکت در ساخت منعقد نمود، می‌تواند برای تعداد واحدهایی که قرار است پس از ساخت به دست بیاورد قرارداد پیش فروش آپارتمان منعقد نماید یا آنکه هدف مقنن این است که قراردادهای مشارکت در ساخت را هم پیش فروش تلقی کرده و آنها را در زمره قراردادهای پیش فروش قرار دهد؟

اگر قائل بر این باشیم که هدف مقنن اثبات قسمت اول سؤال است؛ بنابراین قرارداد پیش فروشی که سرمایه‌گذار برای واحدها منعقد می‌کند با قراردادی که با مالک زمین منعقد کرده است متفاوت از هم خواهند بود و در این صورت قرارداد مشارکت در ساخت ارتباطی با قراردادهای پیش فروش آپارتمان نخواهد داشت؛ ولی اگر هدف وی اثبات قسمت دوم سؤال باشد وضعیت فرق خواهد کرد.

برخی از نویسندگان معتقدند قراردادهای مشارکت در ساخت همان قرارداد پیش فروش آپارتمان است؛ یعنی قائل بر این هستند که قرارداد بین سازنده و مالک زمین پیش فروش خواهد بود. اما با توجه به آنچه در تبصره مذکور در فوق به آن اشاره شد بیش از آنکه بر پیش فروش بودن قرارداد ما بین سازنده و مالک زمین اشاره داشته باشد به رابطه بین سازنده و اشخاص دیگری غیر از مالک اشاره دارد که سازنده واحدهایی را که قرار است در نتیجه قرارداد مشارکت در ساخت به دست آورد، پیش فروش می. کند؛ بنابراین بهتر است بگوییم در قرارداد مشارکت در ساخت، یک طرف زمین متعلق به خود و طرف دیگر منفعت خود که کار است را با همدیگر مزج می‌کنند تا در نهایت ساختمانی ساخته می‌شود که نتیجه مشارکت مذکور بوده و طرفین مشاعاً در آن شریک می‌شوند.

با اینکه قرارداد مشارکت در ساخت در قالب عقد شرکت به خوبی جای می‌گیرد؛ اما اشکالاتی نیز بر آن وارد شده است که لازم است به آنها اشاره گردد.

الف) با توجه به اینکه عقد شرکت در زمره عقود جایز است و هر یک از طرفین می‌تواند هر زمان که اراده کرد، عقد را فسخ قرارداد کند یا با فوت و حجر هر یک از طرفین عقد منفسخ خواهد شد، بنابراین اگر هر یک از طرفین این اختیار را داشته باشند در هر زمانی عقد مشارکت در ساخت را بر هم زنند، به نظر می‌رسد با بنای طرفین و هدف آنها که ساختن آپارتمان است قابل جمع نباشد.

ب) در عقد شرکت، طرفین عقد، حقوق خود را در میان می‌نهند تا به جای آن، مالک سهمی مشاع از این مجموعه شوند؛ ولی در قراردادهای مشارکت در ساخت مالک زمین و سازنده، مالک آپارتمان مخصوص به خود شده و در بخش‌های مشترک مالکیت مشاعی پیدا می‌کنند پس نمی‌توان گفت که سازنده و مالک زمین نسبت به آپارتمان‌های یکدیگر حق دارند حال آنکه در عقد شرکت همه شرکا در کل سرمایه سهم مشاعی دارند.

ج) هدف پیش خریداران از بستن قرارداد سهیم شدن در سود و زیان نیست و پیش فروشنده نیز صاحب اذن در تصرف به منظور کسب سود و زیان نمی‌باشد؛ بلکه هدف و قصد اولیه پیش خریداران از تنظیم قرارداد پیش فروش ساختمان مالکیت واحد ساختمانی است که در آینده ساخته خواهد شد.

با توجه به اینکه این اشکالات بر عقد شرکت تلقی نمودن قرارداد مشارکت در ساخت قابل ایــراد است؛ بنابراین به نظر می‌رسد اگر این قرارداد را با توجه به قرارداد استصناع تفسیر کنیم، اشکالات فوق رفع خواهند شد؛ یعنی در قرارداد مشارکت در ساخت سازنده تعهد به ساخت آپارتمان در زمین متعلق به مالک زمین می‌کند و مالک زمین هم به عنوان سفارش‌دهنده تعهد می‌کند تعدادی از واحدها را به عنوان عوض قراردادی به سازنده بدهد.

با توجه به مطالبی که در گفتار قبل در مورد انواع قراردادهایی که امروزه تحت عنوان قراردادهای ساخت یا به عبارتی دیگر «ساخت و ساز» شناخته شده‌اند و یا اینکه با پرداختن به ماهیت آن فهمیده می‌شود که جزو قراردادهای ساخت و ساز هستند، می‌توان این مطلب را فهمید که به قراردادهایی قرارداد ساخت اطلاق می‌شود که یکی از عناصر اصلی ماهیت آن ساخت باشد با توجه به انواع قراردادهایی که در گفتار قبل تحلیل شد می‌توان این گونه برداشت کرد که قراردادهای مزبور در تمام موارد شبیه هم نبوده و بعضی ساده و بعضی نیز از پیچیدگی‌های زیادی برخوردار هستند؛ اما وقتی تـمـام ایــن قراردادها را با هم بررسی می‌کنیم به این نتیجه می‌رسیم که همگی برای ساخت یک شی بزرگ یا کوچک – منعقد می‌شوند و در یک طرف سازنده و در طرف دیگر سفارش‌دهنده قرار دارد. یکی به کالایی نیاز دارد که در حالت معمول نمی‌تواند از بین سایر کالاها به آنچه می‌خواهد برسد و دیگری نیز برای تأمین معیشت قبول می‌کند که کالاهای مورد نیاز مردم را بسازد و به این ترتیب بین این دو قراردادی منعقد می‌شود که به قرارداد ساخت معروف می‌گردد.

انگیزه‌های افراد از انعقاد قرارداد ساخت متفاوت بوده و به همین جهت قراردادهای مختلف با موضوعات مختلف منعقد می‌شود. امروزه افراد برای صرفه‌جویی در هزینه‌ها به ساخت آپارتمان‌ها گرایش پیدا کرده‌اند و به همین جهت به انبوه‌سازان جهت انعقاد قراردادهای پیش فروش ساختمان و مشارکت در ساخت مراجعه می‌کنند همچنین با توجه به گستردگی نیازهای امروزی، خیلی از افراد ترجیح می‌دهند چیزی را که قصد خرید آن را دارند به فرد مورد اعتمادی مراجعه و تقاضای ساخت آن را کنند تا از همه جهات بتوانند سلیقه خود را در آن اعمال کنند برای مثال موارد متعددی می‌بینیم که افراد برای ساخت سرویس‌های خواب، مبلمان، کابینت‌های چوبی و… به سازنده‌های ماهر رجوع می‌کنند.