مسلماً، سرمایهگذاری خارجی، بسته به نوع نیاز کشور میزبان و تمایل سرمایهگذار و نگرش قوانین داخلی کشور میزبان انواع گوناگونی را شامل میشود. سرمایهگذاریهای خارجی که بر اساس مفاد قانون تشویق و حمایت سرمایهگذاری خارجی ۱۳۸۱ پذیرفته میشوند و از تسهیلات و حمایتهای این قانون برخوردارند به دو طریق قابل پذیرش هستند
-سرمایهگذاری مستقیم خارجی در زمینههایی کـه فعالیـت خصوصی در آن مجاز است.
-سرمایهگذاریهای خارجی در کلیه بخشها در چارچوب روشهای مشارکت مدنی، بیع متقابل و ساخت بهرهبرداری و واگذاری که برگشت سرمایه و منافع حاصله صرفاً از عملکرد اقتصادی طرح مورد سرمایهگذاری ناشی میشود و متکی به تضمین دولـت یـا بانکها یا شرکتهای دولتی نباشد.
ساختار حقوقی سرمایهگذاری با نحوه ثبت شرکت در ایران ارتباط مستقیم دارد.
با توجه به مطلب فوق سرمایهگذاری خارجی در ایران به دو شکل سرمایهگذاری مستقیم خارجی که در آن سرمایهگذار بخشی از سهام یک شرکت را به صورت بلوک مدیریتی به تملک خود در میآورد و سرمایهگذاری پورتفلیو امکانپذیر است.
طبق قانون تشویق و حمایت از سرمایهگذاری خارجی ۱۳۸۱ عملیترین شکل سرمایهگذاری خارجی تشکیل مؤسسه یا شرکتی خواهد بود که طرف ایرانی امکانات مادی غیرمنقول و حتی منقول و طرف خارجی دانش و حرفه خود را به منظور ترکیب امکانات فنی و مالی در این بهرهبرداری اقتصادی به کار گیرند. این نوع از شرکتها داخل در دامنه ماده ۱۰ قانون مدنی ایران هستند؛ زیرا با هیچکدام از قواعد آمره حقوقی، به خصوص اصل هشتاد و یک قانون اساسی منافاتی ندارند و به علاوه به ضرورتهای اقتصادی و اجتماعی دولت هم پاسخ مناسب میدهند.
با توجه بـه بنـد ب ماده سه قانون تشویق و حمایت از سرمایهگذاری خارجی مصوب ۱۳۸۱ که از روشهای بیع متقابل، بـی او تــی و مشارکت مـدنـی بـه طـور صـریـح بـه عنـوان روشهای قراردادی سرمایهگذاری خارجی نـام میبرد و همچنین با توجـه بـه اینکه در قوانین دیگری مانند قانون ثبت اختراعات و علائم تجاری از قراردادهای لیسانس بـه عنـوان قراردادهایی کاربردی نام برده شده و نیز به علت پرکاربرد بودن این روشهای سرمایهگذاری خارجی در حقوق داخلی و شناخته بودن آنها چهار نوع روش که در بحثهای آتی به طور مفصل به آنها پرداخته میشود به عنوان قراردادهای نمونه انتخاب گردیده شد که در مبحث بعـدی بـه تعریف مختصری از هر یک از انواع قراردادهای سرمایهگذاری خارجی، در حد حوصله بحث، میپردازیم.
معاملات تجارت متقابل معاملاتی هستند که در آنها، یکی از طرفین معامله کالا، خدمات فناوری یا هر ارزش اقتصادی دیگری را برای طرف دوم تهیه میکند و در عوض، طرف اول از طرف دوم مقدار توافق شدهای کالا، خدمات، فناوری یا هر ارزش اقتصادی دیگری را خریداری میکند با این مشخصه که رابطهای حقوقی میان قراردادهای مذکور در دو جهت وجود دارد بهاینترتیب که انعقاد قرارداد یا قراردادها از یک جهت مشروط است بر انعقاد قرارداد یا قراردادها از جهت دیگر تجارت متقابل اصطلاحی عام است و روشهای گوناگون در معامله صادراتی مرتبط با یکدیگر را شامل میگردد که یکی از آنها در کشور صادرکننده و دیگری در کشور واردکننده صورت میگیرد. به عبارت دیگر معاملاتی را که در آنها یکی از طرفین قرارداد کالا خدمات تکنولوژی و تسهیلات دارای ارزش اقتصادی را به طرف دیگر قرارداد عرضه میکند و در عوض طرف اول قرارداد از طرف دوم مقدار توافق شده کالا، خدمات و یا تکنولوژی را خریداری مینماید، تجارت متقابل مینامند. اینگونه تجارت روش مهمی برای کشورهایی است کـه برای اینگونه پرداختهای نقدی خود مشکل دارند. یکی از اقسام معاملات تجارت متقابل، معامله بیع متقابل است. بیع متقابل برگردان عبارت لاتین Buy Back است.
کلمه Buy Back را بیشتر نویسندگان به بیع متقابل یا خرید متقابل ترجمه کردهاند و حتی در متون قانونگذاری در این مورد به همین عنوان ذکر گشته است بـه عنوان مثال آییننامه چگونگی قراردادهای بیع متقابل غیرنفتی مصوب ۱۳۷۹، قانون جدید تشویق و حمایت سرمایهگذاری خارجی مصوب ۱۳۸۰ و همچنین آییننامه اجرایـــــی شـیـوه قراردادهای بیع متقابل در مورد ماده ١٤ برنامه چهارم توسعه مصوب ١٣٨٤/٤/١٥ و…. به نظر میرسد که ترجمه توافق بازخرید یا پسخرید محصول از سایر ترجمهها رساتر و با ماهیت ایـن قـرارداد نیز سازگار باشد. بیـع متقابـل یـا توافق بازخرید محصول که یکی از اقسام تجارت متقابـل است از سوی کمیسیون اقتصادی اروپا به شرح زیر تعریف گشته است:
«در این شیوه موضوع معامله اولیه عبارت است از ماشینآلات، تجهیزات، حق اختراع، اکتشاف و دانش فنی یا کمکهای فنی (که به عنوان تجهیزات – تکنولوژی نامیده میشوند) به منظور نصب و استقرار آنها قرار خواهند گرفت، همچنین طرفین توافـق میکنند که فروشنده متعاقباً تولیدات بهدستآمده از تسهیلات تولیدی یاد شده را از خریدار اولیه ابتیاع کند».
به موجب ماده ۱ آییننامه معاملات متقابل مصوب ١٣٦٩/١/٢٠ هیأت وزیران «معامله متقابل عقدی است که بین دو شخص حقیقی یا حقوقی منعقد میگردد و ضمن آن یک طرف تأمینکننده در مقابل طرف دیگر صادرکننده مبنی بر تولید و تحویل از کالا یا کالاهای مشخص جهت صدور به خارج از کشور طی زمان مورد توافق، تعهـد مـینماید مواد، ابزار، ماشینآلات قطعات و خدمات موردنیاز آن طرف را برای ایفای تعهدش در اختیار وی قرار دهد.
ماده ۳ آییننامه مزبور مقرر میدارد صادرکننده شخص حقیقی یا حقوقی ایرانــی است که تحت قرارداد تأمینکننده رأساً یا بهواسطه کالا یا کالاهای مورد توافق را از محصولات همان واحد تولیدی یا تولیدات صنعتی هم گروه (به تشخیص وزارتخانــه صنعتی ذیربط) به مقدار معین و در زمان مقرر صادر یا جهت صدور در اختیار تأمینکننده قرار دهد.
در ماده ۲ آییننامه بیع متقابل غیرنفتی مصوب ۷۹ بیع متقابل بـه ایـن صورت تعریف گشته است: «بیع متقابل یا معاملات دوجانبه به مجموعهای از روشهای معاملاتی اطلاق میگردد که به موجب آن سرمایهگذار تعهد مینماید تمام یا بخشی از تسهیلات مالی (نقدی و غیرنقدی را برای تأمینکننده کالاها و خدمات موردنیاز شامل کالاهای) سرمایهای یا واسطهای یا مواد اولیه یا خدمات جهت ایجاد توسعه بازسازی و اصلاح واحد تولیدی و خدماتی در اختیار سرمایهپذیر قرار دهد و بازپرداخت تسهیلات، شامل اصل و هزینههای تبعی آن را از محل صدور کالا و خدمات تولیدی سرمایهپذیر دریافت کند.
در جمعبندی از تعاریف گوناگون میتوان چنین استنباط کرد کـه بـه عبارت ساده بیــع متقابل از دو یا چند قرارداد مجزا تشکیل شده که قرارداد نخست قرارداد خرید تکنولوژی، تجهیزات، خدمات و غیره از طرف کشور سرمایهپذیر است و قراردادهای بعدی قرارداد فروش محصولات تولیدی همان سرمایهگذاری به کشور یا مؤسسه سرمایهگذار جهت استهلاک هزینهها بهره سرمایه و بهره مربوط به سرمایهگذاری است. اصولاً قوانین کشور میزبان بر قرارداد حاکم میگردد و مفاد قرارداد نیز بر اساس قوانین کشور میزبان تعبیر و تفسیر میگردد. در این قراردادها به حاکمیت و مالکیت کامل کشور میزبان بر منابع طبیعی تصریح شده و بازپرداخت سرمایهگذاری اولیه بهره سرمایهگذار و پرداختها به صورت اقساط و با قیمت روز بینالمللی انجام میگردد. حال پس از این مقدمه قصد داریم در این مطلب مهمترین قراردادهای سرمایهگذاری خارجی را توضیح دهیم.
در پروژههای زیرساختی، شناخت قرارداد BOT و مشارکت در ساخت ضروری است.

در ادبیات حقوقی کشور ما، معادلهای گوناگونی برای واژه لیسانس آمده است. برخی لفظ «امتیاز» را مناسب دیدهاند، همچنین کلمه «مجوز» نیز به کار رفته است. در قانون ثبت اختراعات، طرحهای صنعتی و علائم تجاری مصوب ١٣٨٦/٨/٧ از واژة «اجازة بهرهبرداری» استفاده شده است. در توضیح حق اختراع چنین میخوانیم: «اجازة کتبی مالـک حـق اختراع بـه دیگری که او را قادر میسازد با آن اختراع کالایی را در دورة زمانی یا قلمرو معـین تولید کند یا بفروشد؛ انتقالی که انحصار مالک را متأثر نمیسازد، جز آن که وی را از اعمال حق منع خویش باز میدارد. لیسانس حق اختراع، حقوق کمتری را نسبت به فروش آن منتقل میکند. زبان به کار رفته یا هر رفتاری از سوی مالک، کـه اساس آن طرف بر دیگر رضایت مالک را به استفادة خود استنباط و مطابق آن عمل کند، یک لیسانس را تشکیل میدهد». از این تعریف چنین بـر میآید کـه در قرارداد لیسانس، نـه مالکیت موضـوع عقد، بلکه صرفاً اجازه بهرهگیری از آن واگذار میگردد. در یکی از کتابهایی به عنوان راهنمای عملی مقررات حقوق رقابت در اتحادیه اروپا منتشر شده، لیسانس چنین تعریف گشته است: «لیسانس، قراردادی است میان دارندة مالکیتهای فکری و طرف دیگر که میخواهد اجازه قانونی از لیسانس دهنده کسب کند خواه برای بهرهگیری از مالکیتهای فکری در قلمرو انحصاری لیسانس دهنده و خواه برای بهرهبرداری از نوآوری تکنولوژیکی لیسانس دهنده که توسط حقوق مالکیت فکری مورد حمایت واقع شدهاند. در زمینة تکنولوژی، مالکیتهای فکری موضــوع لیسانس اغلب ثبت شدهاند… گـرچـه دانش فنی ثبت نشده که با روش تولیدی همراه است نیز موضوع لیسانس قرار میگیرد».
نکتة دیگری که در شناخت مفهوم لیسانس در کشور ما کمک میکند توجـه بـه ارتباط آن با انتقال تکنولوژی و سرمایهگذاری خارجی است. ایـــران ماننـد سـایــــر کشورهای در حال توسعه در وضع مقررات سهمیه سالانه نسبت به حمایت از محصولات داخلی و ایجاد واحدهای صنعتی در کشور علاقمندی نشان دهد و بـه ایـن جهـت اساساً ورود کالاهایی که مشابه آن در ایران ساخته میگردد غیر مجاز و یا با موقعیت تحمیل حقوق کمرگی و بهره بازرگانی گزافی مجـاز است کـه عملاً امکان رقابت وارد کننــده خارجی را با تولید کنندة ایرانی به حداقل میرساند. در چنین موقعیتی تولید کنندگان خارجی یا اقدام به سرمایهگذاری مستقیم در ایران مینمایند و در واقع مبادرت به ساخت کالای خود در ایران میکنند و یا اینکه برای حفظ و گسترش بازار فروش خود در ایران از طریق اعطای وام و کمکهای فنی و تخصصـی بـه تولید کننده ایرانی در مقام حفظ موقعیت تجاری خود در ایران بر میآیند. در چنین فرضی قراردادی تحت عنوان قرارداد کمک فنـی و حق الامتیاز با موسسه ایرانی منعقـد میگردد. بـر حسـب موقعیـت ایـن قـرارداد، بـه صـنعتگر ایرانی اجازه داده میگردد از علامت تجاری و حق اختراع یـا دانـش فـنـی تولید کننـده خارجی در قبال پرداخت حق الامتیاز استفاده کند و مثلاً تولید کنندة ایرانی اقدام بـه ساخت تلویزیونی با مارک و مشخصات فنی یک تلویزیون خارجـی میکند و در مقابل بهره گیری از چنین حقی در موقع فروش هر دستگاه تلویزیون قسمتی از بهای آن را بـه عنوان حق الامتیاز به حساب صاحب امتیاز خارجی منظور مینماید.
در جمع بندی میتوان گفـت کـه قـرارداد لیسانس یکی از قراردادهای رایج مورداستفاده در زمینه انتقال فناوری است و اجازهای است کـه بـه وسـیـلـه مالـک حق فکری، برای بهرهگیری از آن حـق (بـه استثنای مالکیت)، طبق ضوابط و موقعیت مورد توافق برای یک هدف تعریف شده به دیگری اعطا میگردد. به عبارت دیگر، دارنده حق فکری (لیسانس دهنده) بـه شـخص دیگـری (لیسانس گیرنده)، اجازه بهرهبرداری و انتفاع از تمام یا بخشی از حقوق فکری را مطابق موقعیت معـیـن، بـرای مـدتی مشخص و در قلمرویی معین، در برابر عوض معلوم واگذار مینماید.
اولین بار مفهوم مشارکت در تولید در کشور بولیوی بـه کار گرفتـه شـد (با میزان مشارکت ۵۰ درصد) اما قراردادهای مشارکت در تولیـد بـه شـکل کنـونی که مبتنـی بـر مقررات قانونی در رابطة بین یک کشور از یک طـرف و سرمایهگذار از طرف دیگر در زمینه استخراج و اکتشاف معدنی (اختصاصاً نفت) و به صورت موفقیتآمیز اعمال شده، در کشور اندوزی به سال ١٩٦٠ است و پس از آن بود که بـه تـدریج مورد اقبال و شناسایی مؤسسههای بینالملل نفت و گاز واقع شد.
این نوع قرارداد عمدتاً در بخش منابع طبیعی بـه ویـژه نفت و گاز معمـول است. دلیل آن هم این است که سرمایهگذاری در ایـن بـخـش نیـاز بـه منـابـع عظیم مالی دارد که از عهده کشورهای محل وقوع آن منابع برنمیآید. قرارداد مشارکت در تولید شکل خاصی از بهرهبرداری از منابع زیرزمینـی است مبتنـی بر اصول قراردادهای مـدنـی کـه بـیـن دولت و با یک مؤسسه یا مؤسسه دولتی و یک سرمایهگذار با هدف اکتشاف، توسعه، استخراج و بهرهبرداری منابع معـدنـی منعقـد میگردد. بـه موجب ایـن قـرارداد دولـت (مالک منابع زیرزمینی) انجام عملیات اکتشاف، استخراج و بهرهبرداری از منابع معدنی را در دورة محدود و زمینة تعیین شده منابع بـه سرمایهگذار محول مینماید. در مدت تعیین شدهای که سرمایهگذار متعهد به انجام اعمال مذکور است، جبران خسارت هزینهها و ریسک کار به عهدة وی است. موضوع ایـــن قرارداد فرایندی است مبتنـی بـر مجموعهای از توافقـات بــرای بهرهبرداری از منابع معدنی که میبایست توسط سرمایهگذار مطابق نظـر دولـت بـه انجام برسد. ایــن طـرح در برگیرندة نوع و شکل قرارداد هزینهها و مدت اجراست. در نتیجه بین دو طرف، رابطهای قراردادی برقرار میگردد با داشتن حقوق و تکالیف که نقض آنها مسئولیت قانــونـی بـه همراه دارد. دولت در واقع سرمایهگذار را به عنوان عامل برای انجام امور مرتبط با بهرهبرداری از منابع معدنی به خـدمـت میگیرد بـه بـیـان دیگـر سـرمایـه و تکنولوژی طرف قرارداد در خدمت دولت قرار میگیرد. دلیل آن کـه صرفاً از دولت نام برده میگردد ایـن است که در بسیاری از کشورهای دنیا، منابع زیرزمینی متعلق به دولت است و دولت نسبت به بهرهگیری از منابع زیرزمینی و انتقال منابع طبیعی دارای انحصار است.
خصیصه مهم قرارداد مشارکت در تولید این است که ریسک سرمایهگذاری کلاً از آن سرمایهگذار خارجی است. هرگاه پروژه به نتیجه نرسد ضررهای ناشی از عملیات اکتشاف متوجه سرمایهگذار است. هرگاه سرمایهگذاری به نتیجه برسد، بیشتر هزینههای عملیاتی نیز به عهده سرمایهگذار است. در عوض سرمایهگذار در محصول کار به نسبت توافق شده شریک میشود گاهی به دلیل هزینههای سنگین عملیات، چند شرکت عمده سرمایهگذاری در قالب یک جوینت ونچر مبادرت به انعقاد قرارداد مشارکت با کشورهای صاحب منابع طبیعی مینمایند. خصیصه دیگـر ایـن نوع قرارداد در ایـن است که برخلاف قراردادهای امتیاز منجر به مالکیت سرمایهگذار خارجـی بـر محصـول نمیشود.
در قرارداد مشارکت در تولید نوع معمول مؤسسه نفتی خارجـی بـه عنـوان پیمانکار وارد قرارداد با بخش دولتی کشور میزبان شده و همهگونه ریسک عملیات اکتشاف و تأمین مالی آن را بر عهده میگیرد اگر به هر علتی در امر اکتشاف با شکست مواجه شود مستحق بازیافت هزینههایش نمیباشد و بایستی منطقه قراردادی را رها سازد؛ اما در صورت اکتشاف تجاری، میدان عملیات گسترش نیز به پیمانکار واگذار میگردد که همچون مرحله اکتشاف تأمین مالی این مرحله نیز به عهده وی است، در نهایت با تولید تجاری از میدان و استخراج نفت، ابتدا سهمی از نفت تولیدی بابت بهره مالکانه و مالیاتبردرآمد در حق بخش دولتی برداشت شده و سپس پیمانکار بابت تحمل ریسک و هزینههای مصروفه، مستحق اخذ سهمی از نفت تولیدی به نام نفت هزینه است، پس از آن نفـت باقیمانده (نفت منفعتی) بر اساس سهـم معـیـن شـده بـیـن طرفین توزیع میگردد؛ لذا ویژگی قراردادهای مشارکت در پروژههای بزرگ مفصل بودن قرارداد از دید حقوقی است. یعنی اینکه نظام حقوقی حاکـم بـر روابـط طـرفیـن بـه جزئیات در قرارداد درج میگردد.
با توجه به مطالب گفته شده شش اصل بر قراردادهای مشارکت در تولیـد حـاکـم است که عبارتاند از:

یکی دیگر از قراردادهای سرمایهگذاری خارجی مطابق قانون قرارداد ساخت، بهرهبرداری و واگذاری است؛ این شیوه سرمایهگذاری بهنوعی در پروژههای زیربنایی مانند پروژههای نیروگاهی، مخابراتی، فرودگاهی و بزرگراهها کاربرد دارد؛ ولی بهکارگیری مدل مزبور در پروژههای تفریحی مانند ساخت تلهکابین نیز امکانپذیر است. در سیستم بی.او.تــی کـه بهنوعی در پروژههای بزرگ زیربنایی کاربرد دارد سازمانی دولتی امتیاز ساخت و بهرهبرداری از پروژههای معین را به کنسرسیوم اعطا میکند و کنسرسیوم در مقابل تأمین مالی، طراحی تأمین تجهیزات ساخت، نصب، آزمایش، راهاندازی و مدیریت پروژه را ظرف مدت مشخص بر عهده گرفته و طی دوره بهرهبرداری، هزینهها و بهـره سرمایهگذاری خود را از فروش محصولات و یا خدمات پروژه مستهلک و دریافـت میکند؛ پس از پایان دوره بهرهبرداری تأسیسات بدون پرداخت هیچگونه مبلغـی بـه سـازمـان دولتی اعطاکننده امتیاز منتقل خواهد شد. کمیسیون حقوق تجارت بینالملل سازمان ملل متحد، بی او تی را اینگونه تعریف نموده است: «بی. او. تی، اساساً یک شکل از تأمین مالی پروژه است کـه بهوسیله آن دولت، امتیاز توسعه، بهرهبرداری مدیریت و عملیات تجاری یک پروژه را به یک گروه از سرمایهگذاران واگذار مینماید. سرمایهگذار پروژه یا شرکتی که توسط آن تأسیس میگردد، در قبال این امتیاز گسترش و بهرهبرداری از پروژه را طبق توافق میان دولت و صاحب امتیاز بر عهده میگیرد. بر خلاف تأمین مالی سنتی که مسئولیت تأمین مالی پــروژه و ضمانت بازپرداخت سرمایه در آن، بر عهده دولت است، در بی او تی سرمایهگذار پروژه است که چنین مسئولیتهایی را بر عهده دارد.»
در قرارداد بی او تی منعی وجود ندارد کـه یـک طرح از جانب بخش خصوصی به بخش خصوصی دیگر واگذار شود؛ اما از آنجا که در غالب این قراردادها دولت به عنوان یکی از طرفین متعاقد قرار میگیرد در تعریف ارائـه شـده، بـه دولـت بـه عنـوان یکی از ارکان اصلی تعریف اشاره گشـته است. همچنین لازم نیست کـه بخـش سرمایهگذار یـک بـخـش خارجی باشد و در نمونههایی از قرارداد بـی او تــی طرح به بخش خصوصی داخلی واگذار گشته است؛ اما از آنجا که معمولاً بخش داخلی توان فنی و مالی لازم برای اجرای طرح را در اختیار ندارد؛ لذا حضور سرمایهگذار خارجی در این دست قراردادهـا بسـیـار شـایـع است؛ لذا یکی از خصوصیتهای ممتاز این قرارداد در مقایسه با قراردادهای مشابه، مشارکت دو بخش دولتی و خصوصی است.
از جمعبندی تعاریف فوق میتوان قراردادهای بی او تی را این چنین تعریف کرد: در قرارداد بی او تی امتیاز بهرهبرداری از جانب دولت یا ارگانهای دولتی به یک مؤسسه خصوصی (اعم از داخلی یا خارجی) واگذار میگردد. مؤسسه خصوصی طرف قرارداد، به موجب انعقاد قرارداد بی او تی ملزم میگردد با تأمین مالی، طراحی، مدیریت اجرای پروژه و انجام موقعیت تدارکات و ساختوساز پروژه، پروژه موضوع قرارداد را ساخته و راهاندازی کند. در این قرارداد، سرمایهگذار به منظور استهلاک سرمایه و بهـره خود (بازپرداخت و بازگشت معقول هزینههای سرمایهگذاری شده) با مدیریت، رعایت موقعیت حفظ و نگهداری تحویل محصول و ارائه خدمات تولیدی در مدت امتیاز، از پروژه بهرهبرداری نماید و پس از پایان دوره امتیاز و بهرهبرداری پروژه را با رعایت موقعیتی که نهایتاً پروژه توانایی و مطلوبیت مورد انتظار دولت میزبان را داشته باشـد، بـه صورت رایگان به دولت یا مؤسسه دولتی طرف قرارداد منتقل نماید.
انتقال دانش فنی و علامت تجاری باید با قواعد حقوق مالکیت فکری هماهنگ باشد.
در این مطلب سعی شد که در مورد قراردادهای مهم سرمایهگذاری خارجی توضیحات کافی داده شود و مخاطب آشنایی کاملی با آنها پیدا کند. در مطالب بعدی به ذکر جزئیات هر کدام از این قراردادها خواهیم پرداخت.
تیم تحریریه
دیدگاه شما برای ما ارزشمند است